El aval hipotecario también puede ser declarado nulo por abusivo | Rúa Abogados
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El Banco de España define genéricamente el aval como un “contrato por el que una persona física o jurídica garantiza o asegura el cumplimiento de obligaciones, asumiendo la obligación de pagar una deuda de otra persona si esta última no lo hace. Mediante el contrato de aval, el avalista garantiza el cumplimiento de determinadas obligaciones del avalado, asumiendo frente a un tercero, el compromiso de cumplir dichas obligaciones si el avalado no lo hace.

En el plano de los préstamos hipotecarios, el aval constituye una forma de garantizar o asegurar el cumplimiento de las obligaciones económicas derivadas de la suscripción de los referidos contratos. En otras palabras, el aval es una garantía que obliga a una persona a cumplir o pagar en lugar de un tercero, en el caso de que éste no lo haga. 

¿Cuáles son los elementos formales y personales que conforman el aval hipotecario?

Desde el punto de vista formal, el aval hipotecario es una estipulación inserta dentro del contrato de préstamo hipotecario, generalmente conocida como “cláusula de afianzamiento”, que constituye el vínculo jurídico contractual entre los fiadores y la entidad bancaria. 

Los elementos personales que conforman la relación jurídica son, por un lado, el avalista o fiador, quien se declara dispuesto a hacer frente a los compromisos del avalado (prestatario – hipotecante) que, por lo general, consiste en el pago de determinadas cantidades de dinero frente al beneficiario del aval (la entidad financiera), en caso de que el avalado no pueda hacer frente a sus obligaciones como deudor. 

Habitualmente, los avalistas o fiadores son familiares cercanos como padres y hermanos, o incluso amigos, que deben acreditar solvencia económica y patrimonial al efecto de avalar al deudor hipotecado.

¿Qué disponen las cláusulas de afianzamiento?

Varios son los ejemplos reales de cláusulas de fianza o afianzamiento predispuestas e impuestas por entidades bancarias en las respectivas escrituras notariales. Veamos algunas de ellas: 

Independientemente de la garantía real hipotecaria constituida, D… y Dña…, como fiadores, garantizan solidariamente al Banco, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los prestatarios y en sus mismos términos, plazos y condiciones y aceptan expresamente las cláusulas del presente contrato, quedando relevado el Banco de notificar la falta de pago de los prestatarios con los cuales, y entre sí, responden solidariamente, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y previa excusión, con arreglo a los artículos 1822, 1144, 1831 y 1837 del Código Civil. con especial renuncia a lo dispuesto en el artículo 1851 del Código Civil, los fiadores consienten y dan su previa conformidad a cualesquiera prorrogas, renovaciones, novaciones y modificaciones expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en este documento hasta el pago total de su importe.”

Los fiadores o garantizadores de la presente operación, por si y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la parte prestataria en virtud de este contrato y de las consecuencia de aquellas y de este, relevan a […] de toda obligación de notificación por falta de pago de la parte prestataria y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores:

El aval aquí regulado está sujeto a las mismas estipulaciones de la obligación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación

DON … y su esposa DOÑA …, garantizan las obligaciones contraídas por la parte prestataria en esta escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados, constituyéndose en fiadores obligados al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden o excusión y división, con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1444 , 1822 , 1831 y concordantes del Código Civil , mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que se garantizan (...)

Basta con una simple lectura a las citadas estipulaciones para comprobar que cualquier persona que funja como avalista o fiador, que no esté familiarizada con estos términos o que no tenga un conocimiento especializado sobre la materia, no logrará comprender el alcance real de lo que se le pone a firmar. Súmese a ello, las irregularidades propias de la contratación en masa de estos productos bancarios.

Por ejemplo, vamos a plantear una situación hipotética muy cercana a las que pueden presentarse en la realidad. Supongamos que se suscribe un contrato de préstamo hipotecario por importe de 90.000 euros, cuyos prestatarios son una pareja casada en régimen de gananciales. El préstamo tiene como destino la compra de una vivienda, constituyéndose precisamente sobre este bien inmueble. No obstante, el banco, al constatar el nivel de ingresos de los hipotecados, impone la incorporación de una cláusula predispuesta de afianzamiento. En tal sentido, asisten a la firma como fiadores o avalistas, los padres de uno de los hipotecados. Quedando uno de prestatarios en situación de desempleo y el otro desempeñando labores a tiempo parcial, dejan de pagar las mensualidades de la hipoteca. El banco intenta satisfacer las cuotas impagadas a expensas de los bienes de los avalistas cuando ni siquiera explicó debidamente las consecuencias de la suscripción de una cláusula de esta clase.

Legislación aplicable

Por un lado, la normativa básica de consumo y de condiciones generales de la contratación, es decir, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre y la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación. 

Por otro lado, la legislación civil básica, específicamente los artículos 1822 del Código Civil (CC) y otros preceptos concordantes, relacionados directa o indirectamente con la fianza.

El propio texto legal regula los derechos de orden, división y excusión a los que se hace referencia en las estipulaciones contractuales. El primero de ellos se refiere a que el arrendador deberá guardar un orden, reclamando en primer lugar al arrendatario y después al fiador, en caso de incumplimiento. Esto es, constituye una facultad del fiador que le permite exigir a la entidad bancaria que fije una prelación en cuanto al importe reclamado.

El derecho de división, aparece regulado en el art. 1837 CC: “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.” Es decir, se ampara a los fiadores concurrentes, siempre que haya más de uno, al efecto de que la deuda sea dividida en partes iguales.

Los arts. 1830 CC y siguientes regulan el derecho de excusión en los siguientes términos: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.” En el art. 1831, apartado 1º, se especifica que la excusión no tiene lugar cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. En resumen, la excusión permite al avalista oponerse a la ejecución de sus bienes hasta tanto no se hayan ejecutado todos los bienes del prestatario hipotecado.

En definitiva, la renuncia a los derechos de orden, división y excusión tiene un carácter excepcional en nuestra legislación civil. Sin embargo, al igual que sucede con la responsabilidad solidaria, la entidad bancaria suele imponer la renuncia de esos derechos a los fiadores y avalistas, equiparando la responsabilidad de estos con la de los prestatarios – deudores, lo cual unido a la ausencia de información precontractual y a la falta de transparencia con que se lleva a cabo la operación, incide en la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de afianzamiento por parte de juzgados y tribunales. 

Decisiones judiciales relevantes

Los juzgados y tribunales pueden declarar nula por abusiva la cláusula de afianzamiento, cuando los avalistas no han sido debidamente informados por la entidad bancaria – de manera suficiente y con carácter previo a la contratación – sobre las consecuencias y riesgos que conlleva la constitución de un aval hipotecario.

Desde un primer momento, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en sentencia de 30 de septiembre de 2015, declaró la nulidad por abusividad de la cláusula de afianzamiento incorporada en un contrato de préstamo hipotecario, al no habérsele informado a los fiadores las implicaciones de renunciar a ciertos derechos, así como tampoco habérsele permitido negociar las condiciones del aval. 

En otra sentencia de 1 de septiembre 2016, la Audiencia Provincial de Álava estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de instancia, declarando la nulidad de varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, entre ellas la relativa al aval hipotecario. La AP de Álava consideró que existía una imposición de garantías desproporcionadas con respecto al riesgo asumido, por lo que declara el carácter abusivo de la fianzaResumen de antecedentes y Sentido del fallo. Asimismo, que dicha cláusula no es parte esencial del contrato de préstamo hipotecario pues éste puede subsistir sin la garantía personal añadida que supone la fianza. Es decir, el contrato seguiría vigente porque se mantendría la obligación del hipotecado de devolver al banco la cantidad prestada.

Recientemente, se han pronunciado los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, de Bilbao y de Estella/Lizarra, anulando por abusiva la cláusula de afianzamiento y liberando a los avalistas de toda responsabilidad en caso de impago por parte del prestatario.

RÚA Abogados cuenta con profesionales con una vasta experiencia en la reclamación de cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación.

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