Gastos hipotecarios: ¿Habrá que acudir nuevamente a las instancias comunitarias? | Rúa Abogados
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Hace apenas tres semanas que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en cumplimiento de lo previsto en su agenda de señalamientos, deliberó y resolvió los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017, procedentes de la Audiencia Provincial de Oviedo, relacionados con reclamaciones de consumidores contra cláusulas que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos de formalización de préstamos hipotecarios.

Ahora hemos tenido acceso a la Sentencia 148/2018, de 15 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo – Rec. 1518/2017 – por la cual se declara la nulidad por abusividad de la cláusula que atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al usuario prestatario y, en particular, en cuanto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPyAJD), en consonancia con la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

El alto tribunal si bien, por un lado, declara la abusividad de la cláusula en su totalidad, a diferencia de la nulidad parcial reconocida por el tribunal de apelación, al propio tiempo comparte los criterios de este órgano en torno a la no devolución al prestatario de cantidad alguna sobre el ITPyAJD, salvo en lo relativo a la expedición de copias de la escritura de constitución del préstamo, lo cual no fue acreditado en dicho procedimiento.

¿Cuáles son los argumentos esenciales de la sentencia?

La Resolución judicial de referencia parte de los pronunciamientos previos del propio tribunal sobre la abusividad de las cláusulas de gastos hipotecarios.

“… la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). […]

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.”

Luego, diserta sobre la determinación del sujeto pasivo del ITPyAJD, o sobre quién debe recaer el abono del mismo en los préstamos con garantía hipotecaria, si bien más adelante aclara que no es una cuestión que le corresponda enjuiciar a la jurisdicción civil.

“2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario (art. 7.1.B LITPAJD), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD.”

Por último, distingue las modalidades que pueden presentarse en cuanto a la aplicación del ITPyAJD, en base a lo dispuesto en la ley y su reglamento.

“…en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.         

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.”

La nota de prensa del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, publicada en fecha 28 de febrero de 2018, resumía dicha distinción de la siguiente forma:

  1. Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.
  2. Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.  

¿En qué medida afecta esta decisión a los consumidores y usuarios?

Llama la atención que el Tribunal Supremo no alude a las posibles consecuencias de la nulidad por abusividad de dicha cláusula, conforme a lo establecido en la legislación civil básica.

Es por ello que no descartamos la posibilidad de que sean elevadas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre este asunto controversial. No sería la primera vez que el alto tribunal comunitario revierte una decisión del Tribunal Supremo en materia de condiciones generales en la contratación. El TJUE podría pronunciarse sobre lo siguiente:

¿Cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos de formalización de un préstamo hipotecario? 

La respuesta podría consistir en que no es posible moderar las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Por ende, se debería aplicar lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil en cuanto a los efectos restitutorios de la referida nulidad. Puede que nos estemos adelantando demasiado al devenir de los acontecimientos, pero mientras tanto, esta decisión afecta sensiblemente a los consumidores y usuarios que han abonado un impuesto en virtud de lo dispuesto en una cláusula nula por abusiva, que se constituye en interés de la entidad bancaria.

Esperamos que el asunto sea ventilado por las instancias europeas competentes. Entretanto, habrá que evaluar las posibilidades de éxito de cada asunto, incorporando, según el caso, la reclamación de otras posibles cláusulas abusivas como, por ejemplo, cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses de demora por encima de los límites fijados, de comisiones bancarias que no respondan a servicios prestados de forma efectiva, etc.

RÚA Abogados cuenta con profesionales con una vasta experiencia en la reclamación de cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación.

Asesoramos sin compromiso alguno. ¡Llámanos!

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