Un éxito del 98,89% en la vía judicial representando a los perjudicados por la comercialización de productos bancarios.

A mediados del mes de febrero de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado a cuatro entidades bancarias por pactar precios en el mercado de derivados, lo que puede dar lugar, a una nueva avalancha de reclamaciones judiciales.

Contextualización

Para comprender lo sucedido, debemos trasladarnos al año 2006, cuando las energías renovables comenzaron a coger fuerza. La nueva regulación de esta materia prometía determinados ingresos, a quien realizase inversiones en energías renovables.

Sin ir más lejos, en el año 2013, se fijó una retribución de las renovables obtenida de la suma del rendimiento del bono español a 10 años, más 300 puntos básicos, que en aquel entonces suponía un 4,4%. Esta remuneración se fijó durante un periodo de seis años, que se por lo que será revisado a mediados de 2019 y comenzará a aplicarse a partir de 2020.

En este contexto y con una promesa de rentabilidad por parte del ejecutivo para quien realizase inversiones en energías renovables, las entidades financieras querían coger parte de un pastel, que prometía ser muy lucrativo.

El papel de la banca en el negocio de las renovables

En pleno auge de las energías renovables, la banca decidió formar parte del negocio financiando los proyectos, a través de Project finance. Los Project finance son mecanismos de financiación donde la capacidad de generar ingresos del propio proyecto, es la garantía de los prestamistas y suele utilizarse en inversiones de importes muy elevados. En el caso de las energías renovables, la capacidad de generar ingresos estaba asegurada, aunque finalmente tampoco fue así.

Debido al elevado importe de los prestamos que financian este tipo de proyectos, es necesario la utilización de créditos sindicados, también conocidos como créditos senior o deuda senior. Esta modalidad de prestamos consiste en que, el dinero que recibe el prestatario, proviene de varias entidades prestamistas. De las diferentes entidades una de ella asume el papel de banco agente, que sería el encargado de administración, gestión y coordinación con el resto de entidades prestamistas. Para materializar esta modalidad de financiación, las diferentes partes del contrato –prestatario y las diferentes entidades prestamistas– firman con carácter previo al contrato, una hoja de condiciones o term sheet, que recoge las características básicas de la financiación, para posteriormente, firmar el contrato definitivo.

En el periodo comprendido entre el 2006 y el 2016, las principales entidades bancarias que participaron en la concesión de créditos sindicados fueron BBVA, Caixabank, Sabadell y Banco Santander.

Ante lo que parecía un negocio estupendo para la banca, esta decidió exprimir aun más el negocio y comenzó condicionar la concesión de préstamos sindicados para la instalación de plantas renovables, a la contratación de un SWAP o permuta financiera, destinado a proteger al prestatario ante las subidas de los tipos de interés.

Permutas financieras de tipos de interés

Aunque existen multitud de tipos de permutas financieras, las mas utilizadas en este tipo de operaciones eran las permutas financieras de tipos de interés, principalmente las de tipo collar. Este SWAP o permuta financiera de tipos de interés es, en realidad, un instrumento financiero complejo y de alto riesgo que pertenece a la categoría de derivados. Por ello, las permutas financieras pertenecen a la categoría de productos complejos según la Ley del Mercado de Valores.

La suscripción de un SWAP tipo collar, supone para el cliente fijar un tipo de interés máximo –cláusula techo– y también un tipo de interés mínimo –clausula suelo–, lo que supone transformar el crédito de interés variable a interés fijo. Este extremo tiene especial relevancia en inversiones de especial envergadura, pues cualquier cambio en los tipos de interés suponen un coste importante para el prestatario.

Por todo esto, el cliente debe conocer perfectamente las consecuencias de suscribir un producto como este.

Obligaciones de las entidades bancarias que comercializan permutas financieras

El hecho de la que las entidades financieras condicionaran la concesión, o no, de estos créditos a la suscripción de permutas financieras, implica para las mismas el deber de cumplir con determinadas obligaciones pues, en la mayoría de casos, los inversores son clientes minoristas, sin conocimientos ni experiencia financiera.

Las entidades bancarias que comercialicen productos financieros complejos –como son las permutas financieras– a clientes financieros, estas deben asegurarse de que los clientes conocen perfectamente la naturaleza, características y funcionamiento de estos productos.

Las entidades deben explicarles a sus clientes, entre otras casas, las consecuencias de suscribir una permuta financiera, realizar simulaciones que permitan que alguien sin experiencia ni conocimientos financiero comprenda claramente cuando tiene que pagar, como se determinan las liquidaciones y, además, ha de informar de aspectos tan importantes como el coste de cancelación del producto que, normalmente, acarrea un coste importante para el cliente.

Igualmente, tras la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MIFID, en diciembre de 2007, la entidad bancaria que prestase un servicio de inversión –como la gestión de carteras o el asesoramiento en materia de inversión– debe realizar a sus clientes un test de idoneidad y conveniencia. El primero, permite a la entidad conocer la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto. El segundo, le permite evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implican el producto o servicio de inversión que va a contratar. Obligación que las entidades han obviado en innumerables ocasiones.

En definitiva, la entidad que comercializa productos financieros como los SWAP o permutas financieras tiene que cumplir sus obligaciones de información, transparencia, diligencia y lealtad para con sus clientes. Para hacerlo, ha de proporcionar una información completa, veraz y comprensible para el cliente, que permita que este, sea verdaderamente consciente del producto que suscribe y de sus riesgos.

¿Qué han dicho los tribunales españoles?

Desde hace años, tanto el Tribunal Supremo como las diferentes Audiencias Provinciales, se han pronunciado sobre todo tipo de permutas financiera, fallando a favor de los clientes en la gran parte de los asuntos.

Sin embargo, no fue hasta febrero de 2017, cuando el Tribunal Supremo dictó la primera sentencia de un SWAP comercializado en el sector fotovoltaico, fallando de nuevo, a favor de los afectados.

No obstante, debemos tener en cuenta que muchos casos no han llegado a los tribunales, pues se han sometido a arbitraje, principalmente aquellos que afectan a BBVA. Sin embargo, el laudo arbitral, resultado de este arbitraje, ha sido anulado en muchas ocasiones por jueces y magistrados, pues como ha manifestado el TSJM: “no puede ignorar la jurisprudencia del Supremo, ya que ello puede vulnerar el orden público”.

¿Por qué ha sancionado la CNMC a estas cuatro entidades?

La CNMC lleva varios meses investigando una posible coordinación de varias entidades, para fijar las condiciones económicas de la cobertura de riesgo de tipos de interés del préstamo sindicado destinado a project finance. Finalmente, el pasado 14 de febrero, la CNMV ha sancionado con 91 millones de euros a las cuatro entidades, porque “el objeto de la coordinación ha sido ilícito y ha buscado falsear las condiciones de competencia”, lo que supone una actuación contraria a las normas de competencia.

En definitiva, lo que hacían estas cuatro entidades eran pacta el mínimo que ofrecerían a sus clientes, fijándolos por encima de las condiciones de mercado. Con esto lo que provocaban era que una clausula suelo del préstamo sindicado más elevada, que la que fijarían en condiciones de mercado. Este comportamiento, se traduce en que los prestatarios de los créditos, pagasen unos intereses más elevados, como consecuencia de la practica anticompetitiva de estas entidades que, únicamente, beneficia a las propias entidades.

¿Como afecta esta sanción a los afectados por este tipo de producto?

Esta sanción de la CNMC es otra prueba más de la mala praxis de las entidades en la comercialización de producto financieros complejos a cliente minoristas. Aquellos inversores en energías renovables a los que la entidad le haya impuesto la comercialización de un SWAP, sin haberle proporcionado una información completa, veraz y comprensible sobre el funcionamiento y riesgos del mismos, puede utilizar en sus reclamaciones esta sanción como una prueba más de la mala fe y mala praxis de estas entidades.

No obstante, los afectados no solo cuentan con esta sanción y es que el propio Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los conocidos “SWAP fotovoltaicos” dando la razón a los afectados, pues a pesar de ser inversiones de importes muy elevados, las  mayoría de empresas del sector fotovoltaico, son PYMES y particular, que no dejan de ser consumidores minoristas, sin experiencia ni conocimiento financiero y, por lo tanto, ha de proporcionársele una información completa sobre las características y riesgos del producto, además de cerciorarse que el cliente comprender perfectamente todos estos extremos. (STS de 14 de febrero de 2017)

¿Qué puedo hacer si soy uno de los afectados?

Si usted es uno de los afectados por la comercialización de los SWAP en el sector fotovoltaico, o pertenece a un colectivo de energías renovables, lo mejor sería que acudiese a un experto en la materia que pudiese estudiar su caso concreto y asesorarle sobre cómo debe proceder para poder recuperar su dinero.

En Rúa Abogados, expertos en Derecho Bancario, contamos con profesionales expertos en la materia que le ayudaran a recuperar su dinero y le acompañaran durante todo el proceso, proporcionándole una información y asesoramiento integral.